Droit

Le droit de la preuve est dominé par une préoccupation de sécurité. Pendant plusieurs siècles, on a admis que cette sécurité ne pouvait être obtenue que par l’écrit, conçu comme un écrit manuscrit sur un support papier. La primauté de l’écrit conçu comme un écrit-papier est aujourd’hui fortement atténuée avec l’apparition de l’écrit électronique. Mais au-delà de ses évolutions, la preuvelittérale conserve toujours une place prédominante. Une loi récente en est une illustration. Ainsi, la loi du 15 décembre 2005 sur l’intermédiation en assurances impose que les informations prodiguées soient consignées sur papier ou tout autre support durable. Ce texte ne fait que consacrer la pratique des professionnels de l’assurance tenus d’un devoir général d’information et de conseil, qui bien que setrouvant à ce titre dans le système de liberté de la preuve, se ménagent par écrit la preuve de l’exécution de leur obligation (Cass. 1ère civ., 25 février 1997).
LE TEMOIGNAGE

La preuve testimoniale se situe à un tout autre niveau que celui de la preuve littérale. Les différences entre ces modes de preuve sont très marquées tant sur le plan de l’admissibilité que sur celui de la forceprobante.

La loi ne définit pas la preuve testimoniale.

Au sens strict du terme, la preuve par témoins résulte des déclarations (témoignages) des personnes (témoins), qui relatent ce qu’elles ont vu ou entendu. Selon la formule de Bentham : « Les témoins sont les yeux et les oreilles de la justice ». Le témoignage est une preuve imparfaite qui ne lie pas le juge et lui laisse donc un grandpouvoir d’appréciation. Il se distingue de la preuve par commune renommée, relation d’une rumeur publique et non d’un fait personnellement constaté. Cette preuve, courante sous l’Ancien droit, était et reste dangereuse par son imprécision, croissante, au fur et à mesure que l’on s’éloigne du témoignage direct. L’accumulation de ces témoignages n’accroissant pas la probabilité du fait rapporté, ellen’est plus admise qu’à titre exceptionnel.

En revanche, on considère comme témoignage, ayant force probante, le témoignage indirect, par lequel le déclarant rapporte le récit qu’une personne déterminée a fait en sa présence, un tel fait permettant la discussion et le contrôle. Le véritable témoignage est donc recueilli en justice par la procédure de l’enquête.

En matière civile, l’enquête alieu devant le tribunal entier ou devant un magistrat délégué qui dressera un procès-verbal des dépositions : les mêmes solutions sont applicables en matière administrative, encore que l’enquête soit assez exceptionnelle en raison du caractère écrit de la procédure.

En matière pénale, si les témoins sont entendus une première fois au cours d’une enquête officieuse ou d’une instruction, ils sontréentendus en principe par la juridiction chargée de connaître l’infraction.

Si dans le droit français archaïque, le témoignage avait une grande force probante avec l’adage « Témoins passent lettres », la situation change avec l’apparition du consensualisme. En outre, les progrès de l’écrit, grâce notamment à la découverte de l’imprimerie au XVe siècle et de l’instruction font prendre consciencede la sécurité probatoire que présente la preuve littérale et des faiblesses inhérentes au mécanisme du témoignage. De plus, les témoins peuvent être subornés. En effet, comme le disait Loisel « Qui mieux abreuve, mieux preuve » ou encore Racine «Les témoins sont forts chers et n’en a pas qui veut ». Et même si les témoins sont parfaitement honnêtes, l’incertitude de leur relation peut êtresource de procès.

Pour cela, l’ordonnance de Moulins de 1566 (confirmée par l’ordonnance de 1567) vient restreindre considérablement le domaine du témoignage en posant le principe de la preuve écrite notamment à propos des actes juridiques, dont les grandes lignes ont été reprises par le Code civil.

Peut-être la méfiance traditionnelle à l’égard de ce procédé est-elle excessive ? Certes,…