Ordre public
Manuscrit auteur, publié dans « Ordre public et transaction, LYON : France (2005) »
ORDRE PUBLIC ET TRANSACTION
S’il fallait répondre aux canons de l’introduction et définir les termes du sujet, alors jamais celle-ci (ni a fortiori les développements subséquents) n’aurait eu la moindre chance de voir le jour. Assurément, nul n’a jamais su ce qu’est l’ordre public et sans doute personne nesait-il non plus exactement ce qu’est une transaction, à moins que ce colloque n’apporte des lumières définitives, pourquoi pas… Renonçant à définir les notions d’ordre public et de transaction, reste heureusement le troisième terme du sujet, la conjonction de coordination « et », sur laquelle il est possible de s’arrêter. La question des liens unissant l’ordre public et la transaction peut êtreappréhendée sous deux aspects, celui de la technique juridique, dans laquelle se complait souvent le juriste, et celui de la politique juridique où, assumant ouvertement une posture militante, il s’aventure plus rarement. Au plan technique, envisager les rapports qu’entretiennent l’ordre public et la transaction poursuit un vieux rêve, celui d’assigner à ce contrat des domaines dans lesquels il pourraitprospérer sans entrave et d’autres dans lesquels il serait prohibé. Tracer une ligne claire afin que le juriste s’y retrouve avec facilité : d’un coté les matières d’ordre public, où il serait interdit de recourir à la transaction, de l’autre celles où les parties, ayant la libre disposition de leurs droits, pourraient en user sans modération. Ce rêve est une chimère, d’abord parce que l’idée esttrop simple pour être exacte. L’ordre public de protection n’a jamais constitué un obstacle radical à la transaction, si bien qu’il faudrait distinguer entre les règles relevant de l’ordre public de protection et celles relevant de l’ordre public de direction, seules ces dernières chassant la transaction. Une telle entreprise supposerait de pouvoir clairement faire le départ entre ces deuxcatégories d’ordre public, tâche ardue1. Ensuite parce que, même dans les matières qui paraissent relever assez nettement de l’ordre public de direction, la transaction n’est jamais totalement absente. Ainsi, l’état des personnes est hors commerce et l’on enseigne généralement que la transaction en est bannie. Rien n’interdit toutefois à un époux dont le mariage est entaché d’une cause de nullité relativede renoncer solliciter l’annulation de son union en contrepartie d’un avantage quelconque : la transaction ainsi conclue affecte pourtant directement sa qualité d’époux. Pareillement, le droit des procédures collectives, qui tend à la sauvegarde des emplois et du tissu économique, concerne indubitablement l’intérêt général : loin d’en être exclue, la transaction est seulement soumise àautorisation judiciaire2. Quant à la matière pénale, bastion de l’ordre public, la transaction gagne chaque jour davantage de terrain, ce dont témoigne la consécration de la composition pénale. Sans multiplier les exemples il faut renoncer à cette idée simple qui n’est en définitive que simpliste selon laquelle la transaction n’aurait pas droit de cité dans les matières d’ordre public et cela, même àcantonner l’interdiction au seul ordre public de direction. C’est autrement en vérité que se dessinent les relations entre ordre public et transaction : sans l’interdire radicalement dans aucun domaine, il s’agit de vérifier au cas par cas si le contenu de la transaction respecte les impératifs de l’ordre public. Parce que l’article 2046 du Code
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hal-00457625, version 1 – 17 Feb 2010
Comparer,pour une tentative d’isolement de matières « absolument indisponibles » dans lesquelles le recours à la transaction, et plus largement, aux modes alternatifs de règlement des litiges, serait impossible, même sous le contrôle du juge, S. Guinchard et alii, Droit processuel. Droit commun et comparé du procès, Dalloz 2005 n°592. 2 C. com., art. L. 622-7 al. 2. Certes, la Cour de cassation a pu…