Les effets de la codification du droit international sur une norme coutumière.

Méthodologie du droit international

Les effets de la codification du droit international sur une norme coutumière.

« Les raisons sont conjecturales mais les faits demeurent » (Affaire du plateau continental de la Mer du Nord, CIJ, 1969).
La coutume est un élément transversal du droit international. Elle fait partie intégrante du droit inter étatique.
La coutume représente le droit nonécrit, et par cet aspect, elle se différencie des traités, actes des organisations internationales ou toute autre norme écrite.
Ainsi, la coutume résulte de pratiques généralement admises, par l’ensemble de la communauté internationale, comme étant une règle de droit. Ces normes informelles apparaissent, en fait, par des pratiques entre Etats, à la suite d’un processus plus ou moins long.
En droit,la codification est une présentation systématique et ordonnée, dans un corps de règles écrites, des règles coutumières du droit international public. Préparée par les travaux de la doctrine, la codification est un instrument de constatation et de réformation du droit positif et donc un facteur de développement du droit international. Son intérêt est une connaissance plus exacte du contenu de larègle.
Il s’agit donc ici de s’intéresser aux éléments d’élaboration de la codification du droit coutumier (I) et à ses effets sur la coutume (II).

I- Elaboration de la codification

La coutume naît d’un usage fondé sur des précédents positifs (actions) ou négatifs (omission, abstention). Cet usage doit être continu et général. Elle se fonde sur deux éléments principaux, l’un est matériel (lapratique), l’autre psychologique (opinio juris). Si ces deux éléments sont réunis, on peut alors passer du droit informel au droit écrit.

A- Eléments de discernement d’une coutume

La pratique et l’opinio juris sont les sources du droit coutumier, comme le cite l’arrêt Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, émis par la Cour Internationale de Justice en 1986 :« La substance du droit coutumier doit être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et dans l’opinio juris des Etats ».
Une pratique effective doit être cohérente et générale. Son universalité doit être reconnue de tous même si celle-ci n’est pas opposable à tous. De même, la reconnaissance d’une pratique ne se fait pas dans la durée. On peut constater tous ces éléments dediscernement de pratique effective dans l’arrêt Plateau continental de la mer du Nord al.74, CIJ, 1969 : « Il demeure indispensable que dans ce laps de temps, aussi bref qu’il est été, la pratique des Etats, y compris ceux qui sont particulièrement intéressés, ait été fréquente et pratiquement uniforme… ».
Ainsi, non seulement, les actes considérés doivent présenter une pratique constante mais ils doiventaussi témoigner de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. Les Etats intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à une obligation juridique. Cette conviction se trouve dans l’opinio juris, qui est un élément immatériel et difficile à apprécier.

Par exemple, le fait que des Etats s’abstiennent de suivre une règle générale neconstitue pas en soi une marque d’opinio juris, une telle volonté avoir été émise au préalable, comme le cite l’arrêt de l’affaire Lotus émis par la CIJ en 1927 : « C’est seulement si l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir que l’on pourrait parler de coutume internationale. »
La pratique et l’opinio juris sont deux éléments liés dans le discernement de la coutume.En effet, la pratique est la meilleure expression de l’opinio juris.

Lorsque ces deux éléments sont réunis de manière effective, on peut alors la transposer à l’écrit, si cela est nécessaire.

B) Du droit informel au droit écrit

Une coutume peut être transposée à l’écrit si sa nécessité est manifestée. Ainsi, la formulation de la coutume se trouve dans la doctrine, les documents à…