La jurisprudence est-elle source de droit ?

Dissertation : La jurisprudence est-elle source de droit ?

Introduction :

La jurisprudence est un phénomène d’actualité, dont on parle beaucoup non seulement dans le domaine de la justice mais également dans le domaine des médias. Celle-ci a beaucoup évoluée au cours du temps parallèlement à l’évolution de l’histoire et des différentes formes de justice.
Aujourd’hui, celle-ci détient unrôle discuté, elle fait tout d’abord l’objet de deux approches particulières car certains la voie comme un phénomène sociologique et d’autres la voient comme un phénomène purement juridique, donc comme un phénomène bien précis dans chacune de ces disciplines.
Et pourtant la jurisprudence est un terme très vaste et surtout très vague, aujourd’hui on la définit comme l’ensemble des décisions dejustice qui interprètent et précisent le sens des textes de droit. Mais elle peut également être définie par la solution donnée par une juridiction ou un juge a un problème de droit ou bien le juge lui-même dans un sens beaucoup plus large.
Viens également le problème de la source de droit. Il existe deux sources de droit formelles puis matérielles, le système coutumier qui est un droit créé par lepeuple mais non écrit, et le droit légaliste crée par le législateur sous forme de lois écrites.

Aujourd’hui les auteurs se posent la question de savoir si la jurisprudence ou les juges n’essaient pas de voler le rôle du législateur d’où un débat orienté vers la question, la jurisprudence est elle source de droit, au sens crée t-elle du droit ou est-elle un simple phénomène scientifique? Le jugea-t-il son rôle dans la création de la loi ?
Cette question est aujourd’hui énormément discutée, les auteurs sont extrêmement partagés sur cette question qui fait effet de débat et qui n’a pas finie de faire couler de l’encre.
C’est le moment donc d’étudier cette question en se fondant dans une première partie sur les obstacles que rencontre cette jurisprudence à être reconnue comme source dedroit (I.), puis nous étudierons ensuite l’utilité de la jurisprudence et en quoi elle peut être reconnue comme source de droit (II.).
I. Les oppositions à « la jurisprudence, véritable source de droit »

Les auteurs précisent donc aujourd’hui des problèmes dont la jurisprudence fait l’objet, qui tendent à nuancer le fait que celle-ci soit une source de droit. Les arguments en faveur de cettethéorie sont clairs.

A. Oppositions vis-à-vis des institutions

Il y a tout d’abord un réel problème lié aux institutions, problème qui peut même être d’ordre constitutionnel. En effet, nous reposons sur une constitution qui définit et impose au régime une séparation des trois pouvoirs, exécutifs, législatifs et judiciaire. Admettre la jurisprudence comme source de droit, c’est-à-dire permettreaux juges de créer du droit en plus du législateur, reviendrait finalement à conférer le pouvoir législatif au pouvoir judiciaire, la condition de séparation des pouvoirs ne serait donc plus réunie.

On voit également un conflit entre le droit édicté et le droit non édicté, car la loi écrite par le législateur constitue un des points important pour qualifier une source de droit, de plus cettefaculté de créer la loi écrite résulte d’un pouvoir normatif, c’est-à-dire le pouvoir de créer la règle de droit, jusqu’à aujourd’hui non reconnu au juge d’après l’article 12 du nouveau code de procédure civile («Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »).
La jurisprudence se rapprocherait donc ici plus du droit coutumier même si la ressemblance n’est pastotalement fondée car la jurisprudence n’émane pas directement du peuple mais bien du juge, technicien du droit.

De plus, Il y a un problème relatif a la différence d’autorité des tribunaux, en effet les jurisprudences de la cour de cassation et du conseil d’état seront bien plus importantes que celles de simples tribunaux d’instances ce qui constituerait une source de droit déséquilibrée….