Clause de earn out

CLAUSE DE EARN OUT : DEFINITION ET IMPOSITION

Définition financière : clause insérée à un contrat de cession d’entreprise dans lequel le cessionnaire s’engage à verser au profit du cédant, une somme en fonction des performances opérationnelles futures de la société (voir Lexique de Finance, Vernimmen).

Le vendeur ayant abandonné le contrôle de la cible (« out ») continue à profiter desrésultats de celle-ci (« earn »).

Définition juridique : L’article 150 O A CGI définit la clause d’ « earn-out » comme « la clause du contrat de cession de valeurs mobilières ou de droits sociaux par laquelle le cessionnaire s’engage à verser au cédant un complément de prix exclusivement déterminé en fonction d’une indexation en relation directe avec l’activité de la société dont les titres sontl’objet du contrat ».

enjeu = risque d’indétermination du prix de cession (art 1591 CC)
question = imposition au titre des droits d’enregistrements (DMTO) ou PV ?

I – Intérêt d’une clause de earn out :

1) Un compromis entre les intérêts divergents des parties

La clause d’Earn-Out est un moyen de concilier les intérêts divergents du cédant et du repreneur:
– Le repreneur se veutprudent et tend à douter de la valeur de la cible. En effet, il n’a pas de certitude absolue quant au rendement futur de l’entreprise qu’il souhaite acquérir et sa préoccupation majeure sera de ne pas surpayer l’entreprise. Il tend donc à être très circonspect quant à l’évaluation de celle-ci.

– Le cédant, au contraire, a tendance à surestimer la capacité de son entreprise à générer desbénéfices, ne serait-ce que pour en obtenir le meilleur prix.

Dans ce contexte, la clause d’Earn-Out peut se révéler particulièrement utile soit dans les cas où les évaluations élaborées par les parties sont très divergentes , soit lorsque les derniers résultats de l’entreprise ne sont pas en ligne avec le business plan. Elle permet alors de trouver un compromis objectif basé sur l’activité et lesperformances réelles futures de la société. Les différends quant à la valeur de l’entreprise sont ainsi tranchés en décalant une partie du paiement du prix.

2) Le paiement en deux temps : prix et complément de prix

Cette clause permet de fractionner le prix en deux paiements. La première partie est payable au jour de la cession et la seconde sera payée plus tard (1,2 ou 3 ans après la cession)en fonction des performances enregistrées par l’entreprise. Ainsi, si les prévisions annoncées par le cédant se réalisent, ce dernier obtiendra le solde complet. Cette partie complémentaire et variable rassure le repreneur ainsi que ses financiers, et témoigne de la confiance du cédant dans le potentiel de son entreprise.
II – Modalités juridiques et fiscales de la clause de earn out

Par cetoutil juridique, une partie du prix va donc être indexée sur les performances futures de l’entreprise. Les parties doivent convenir rigoureusement des éléments qui permettront de déterminer le solde.

1) Modalités contractuelles

Il n’y pas de formule type à adopter pour conclure une « bonne » clause d’ Earn Out. Il appartient aux parties de décider des modalités de mise en oeuvre de la clause.Le plus important est de trouver un point d’accord sur les éléments financiers auxquels on se référera et sur la méthode de calcul. Il peut s’agir du chiffre d’affaire réalisé, des bénéfices, du nombre de clients, de la valeur des titres etc.

Ce qui est primordial est que ces éléments soient objectifs afin que le prix soit à tout moment déterminable. Si cela n’était pas le cas l’opérationpourrait être annulée pour indétermination du prix.

Le repreneur doit aussi s’engager à poursuivre le calcul selon les mêmes méthodes comptables, afin que la base qui détermine le complément soit toujours la même. En effet, le complément de prix doit être aléatoire mais rester déterminable au regard des critères choisis.

Il peut être fixé un plafond à la clause d’ Earn-Out, mais…